El 1 de septiembre el Centro de Estudios de Consumo (CESCO) publicó un análisis-opinión sobre las conclusiones del Abogado General (AG) del Tribunal de Justicia de la Unión Europea acerca de la retroactividad de la nulidad de las cláusulas suelo, presentadas el 13 de julio en relación a las peticiones de decisión prejudicial planteadas por el Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Granada (asunto C‑154/15) y por la Audiencia Provincial de Alicante (asuntos C‑307/15 y C‑308/15). Este estudio del CESCO explica dichas conclusiones del AG y sobre ellas dan su opinión Alicia Agüero Ortiz, Ángel Carrasco Perera, Mª Carmen González Carrasco, Karolina Lyczkowska y Pascual Martínez Espín. EKA/ACUV ha elegido el texto de Pascual Martínez Espín por su claridad y concisión.

Pascual Martínez Espín

En su argumentación el Abogado General (AG) incurre en tergiversaciones, interpretaciones erróneas e incluso en citas erróneas de la doctrina del TJUE y sobre las consecuencias de la sentencia del Tribunal Supremo español, e incluso ha optado por no pronunciarse sobre algunas de las cuestiones prejudiciales planteadas al Tribunal. Veamos:

1. No todas las cláusulas suelo son abusivas (según el TS). El AG no ha entendido la doctrina del TS sobre la cláusula suelo, al afirmar que la cláusula suelo es abusiva (en todo caso) y en lo sucesivo no se podrá introducir en ningún contrato; esto no es cierto, el TS no ha dicho tal cosa; lo que ha dicho es que la cláusula suelo, siendo lícita, se ha introducido en los contratos de forma no transparente, por falta de información sobre las consecuencias económicas de la misma, y por eso deviene nula.

2. Razones extrajurídicas. Las razones de carácter macroeconómico (la afección al orden público económico que supondría que los bancos tuvieran que reintegrar a sus clientes unas cantidades elevadas de dinero) no son admisibles, ni siquiera con carácter excepcional, aduciendo que el TJUE ha admitido que la protección del consumidor no es absoluta. Pero no es cierto: la única excepción que ha admitido el TJUE a la protección del consumidor es el respeto al principio de cosa juzgada; ahora bien, el propio TJUE ha sido extremadamente restrictivo en la aplicación de esta limitación; así, ya en su sentencia de 6-10-2009, asunto C-40/08, caso Asturcom.

3. Desequilibrio. No es cierto que no haya desequilibrio para el consumidor alegando que el consumidor que tenía un crédito hipotecario podía cancelarlo y novar a otro. El AG no tiene en cuenta que eso no significa que se le ofreciera o que pudiera obtener un préstamo sin cláusula suelo. La restitución del equilibrio en el contrato se logra mediante la eliminación de todos los efectos que haya tenido la cláusula abusiva; ello no supone favorecerlo, sino obtener el fin útil perseguido por la Directiva. En cambio, la situación inversa sí favorece al profesional abusivo: si no se le obliga a restituir lo indebidamente cobrado, se le permite consolidar un lucro injusto e incentiva la introducción de estas cláusulas. La afirmación de que el consumidor tiene la posibilidad de cambiar de entidad bancaria no excluye la abusividad de la cláusula; la abusividad se enjuicia en razón del contenido del contrato en sí mismo, sin atender a si hay o no competencia o alternativas. Y por último, que la aplicación de la cláusula suelo no haya tenido como consecuencia una modificación sustancial de las mensualidades a pagar por los consumidores, supone una ignorancia dolosa de la realidad. Además, el enjuiciamiento de las cláusulas abusivas no se hace en función del importe sustancial o reducido de su coste económico, sino en razón del desequilibrio de derechos que originan (sentencia de 16-1-2014, caso C-226/12, asunto Constructora Principado).

4. Inaplicación del art. 1303 CC y 8.1 LCGC. Como el propio AG señala, el Derecho español se ajusta a la Directiva al establecer una protección máxima: restitución íntegra. Por tanto, el TS no puede desconocer los arts. 1303 CC y 8.1 LCGC (nulidad de pleno derecho de la cláusula abusiva). Los efectos de la nulidad son ex tunc. El acto es nulo y por tanto inexistente a todos los efectos sin que haya producido efecto alguno (“quod nullum est nullum effectum producere debet”) y aplicando esto los efectos deberían ser desde la contratación del préstamo hipotecario y no desde el 9 de mayo de 2013. Dado que la ineficacia no tiene un fundamento de retroactividad normativa ni, por extensión, la sentencia que la declara, los criterios o pautas que sirven para determinar el alcance del efecto restitutorio o devolutivo deben extraerse, necesariamente, del contexto valorativo que informa el régimen de eficacia y control de las condiciones generales de la contratación. Y aquí, en el caso del ejercicio de las acciones individuales, los criterios que resultan aplicables no dan otra alternativa posible que no sea la determinación del efecto devolutivo de las cantidades ya pagadas con carácter ex tunc, esto es, desde el momento de la perfección del contrato predispuesto. La propia naturaleza o formalidad del mecanismo de la restitución conduce, en principio, a que las consecuencias o efectos de la misma hayan de retrotraerse al momento de la celebración del contrato, esto es, con un claro alcance ex tunc, lo que es completamente diferente al fenómeno de la retroactividad normativa y su aplicación judicial. En el presente caso, nada obsta a que este alcance natural de la restitución opere con normalidad, pues en el contexto contractual en donde incide la acción ejercitada no se contemplan derechos de terceros que deban ser protegidos, ni otros planos de la relación contractual (liquidación del estado posesorio, indemnización de daños y perjuicios, etc.) que merezcan una aplicación diferenciada del meritado efecto restitutorio, que actúa de forma natural como una consecuencia derivada de la ineficacia de la cláusula declarada abusiva (SSTS de 30 abril 2013, núm. 275/2013 y 22 abril 2014, núm. 763/2013).

5. Nulidad: una opción. El AG señala que la nulidad de la cláusula sería sólo una de las opciones posibles y que ello no excluye la aplicación de sanciones administrativas, concluyendo que la sanción sería una alternativa a la nulidad; lo cual es absolutamente erróneo, pues el TJUE señala que la nulidad de la cláusula no excluye que además se aplique una sanción administrativa, no que la sanción sea una alternativa a la nulidad. El AG realiza una interpretación torcida de la jurisprudencia del TJUE: «el juez nacional [debe poder] extraer del eventual carácter abusivo de la cláusula […] todas las consecuencias que se derivan de la Directiva 93/13, procediendo, en su caso, a la anulación de dicha cláusula»; de aquí, el AG extrae que ese “en su caso” significa que el Juez nacional tiene la opción de anular o no la cláusula abusiva, y ello no es cierto: el Juez debe anular la cláusula cuando la cláusula sea abusiva (art. 83 TRLGDCU): la expresión “en su caso” se refiere al caso de que la cláusula sea abusiva, de manera que cuando no lo sea, no la anulará.

6. Retroactividad plena. El AG quiere hacer creer que el TJUE vendría imponiendo que el régimen jurídico de las cláusulas abusivas únicamente lleva a que se excluya la vinculación del consumidor hacia el futuro, impidiendo que produzcan efectos en lo sucesivo, lo que implicaría que las cláusulas abusivas habrían tenido eficacia hasta que se dictase la sentencia acordando la nulidad por el Juez competente; pero omite aclarar que el TJUE dice esto cuando se refiere a las acciones de cesación, en las que, por su naturaleza, sólo puede pronunciarse hacia el futuro.

7. Omisión de pronunciamientos. El AG no responde directamente a la cuestión de si es válido limitar los efectos de la nulidad de una cláusula abusiva por la razón de orden público esgrimida por el Tribunal Supremo español, esto es, las consecuencias que tendría sobre la economía la obligación de devolver lo cobrado en exceso por los bancos.

8. Conclusión. La limitación es contraria al propio derecho nacional y de esta manera se incumple la Directiva en lo expresado en su artículo 6.

NOTA: El informe completo del CESCO se encuentra en www.uclm.es/centro/cesco, y es un trabajo realizado en el marco de la Ayuda del Programa Estatal de Fomento de la Investigación Científica y Técnica de Excelencia (Subprograma Estatal de Generación de Conocimiento) del Ministerio de Economía y Competitividad, otorgada al Grupo de investigación y Centro de investigación CESCO, Mantenimiento y consolidación de una estructura de investigación dedicada al Derecho de consumo, dirigido por el Prof. Ángel Carrasco Perera, de la UCLM, ref. DER2014-56016-P.